Legal Alert 

Вітаємо шановні друзі та колеги!
Ефективне використання наявного ресурсу є одним із найбільш важливих та необхідних навичок не тільки для кожної окремої людини, а і для держави в цілому. Вдосконалити правове регулювання даного напрямку покликаний Закон України «Про концесію», за який проголосували депутати Верховної ради України 3 жовтня 2019 року (далі – Закон). Закон вводиться в дію з 1 лютого 2020 року (крім деяких положень).

Згідно з пояснювальною запискою, чинне у цій сфері законодавство потребує оновлення, адже закон «Про концесії», який регулює концесійну діяльність і був прийнятий ще у 1999 році, є недосконалим та не відповідає передовим міжнародним практикам.

На думку авторів Закону, застосування механізму концесії дозволить державі залучити значні приватні інвестиції для модернізації та підвищення ефективності використання інфраструктурних об’єктів, таких як морські та річкові порти, автомобільні дороги, аеропорти, інші об’єкти державної власності.

Давайте детальніше розберемося, про що йде мова і які механізми пропонує законотворець. Що ж таке «концесія»?

Закон визначає «концесію», як форму здійснення державно-приватного партнерства, що передбачає надання концесієдавцем концесіонеру наступних прав:

  • створення та/або будівництво (нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт та технічне переоснащення) об’єкту концесії; та/або
  • управління (користування, експлуатацію, технічне обслуговування) об’єктом концесії; та/або
  • надання суспільно значущих послуг у порядку та на умовах, визначених концесійним договором.

Крім цього, концесія передбачає передачу концесіонеру переважної частини операційного ризику, що охоплює ризик попиту та/або ризик пропозиції.

Таким чином, держава, за необхідності, має можливість передати у концесію зацікавленій особі власні об’єкти (дороги, аеропорти, вокзали, порти), або певний обсяг прав з метою реалізації спільних суспільно-важливих проектів. Концесійним договором можуть бути передбачені, як платежі концесіонера на користь концесієдавця, так і платежі навпаки – концесієдавця на користь концесіонера. Умови та порядок здійснення таких платежів, визначаються концесійним договором відповідно до закону.

При цьому, дія Закону не поширюється на проекти, які:

  • не передбачають внесення інвестицій інвестором в об’єкт концесії;
  • передбачають отримання інвестором повного відшкодування здійснених ним інвестицій за рахунок коштів державного або місцевого бюджету;
  • не передбачають створення та/або будівництво (нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт та технічне переоснащення), та/або управління (користування, експлуатацію, технічне обслуговування) об’єктом концесії, та/або надання суспільно значущих послуг;
  • передбачають пошук, розвідку родовищ та видобування корисних копалин.

У той же час, Закон вводить чітке регулювання права власності на об’єкт концесії, метою якого є збереження за державою/територіальною громадою права власності на об’єкт концесії.

Розглянемо принцип реалізації концесії на прикладі будівництва автомобільної дороги.
Розглянемо випадок, коли приватна компанія виступає ініціатором укладення договору концесії, з метою прокладання нового швидкісного автошляху.

На умовах, визначених концесійним договором, концесіонеру надається право на будівництво та подальшу експлуатацію автомобільної дороги. Під будівництвом автомобільної дороги розуміється комплекс дорожно-будівельних та проектних робіт, пов’язаних із новим будівництвом та/або реконструкцією, та/або капітальним ремонтом автомобільної дороги. Фінансування такого проекту може бути як повністю покладено на концесіонара, так і поділено між сторонами договору концесії.

За результатом, дорога, створена концесіонером на виконання умов договору, яка розташована у межах смуги відведення автомобільної дороги, є об’єктом права державної (або комунальної) власності. У той же час, об’єкти дорожнього сервісу (АЗС, СТО, вбиральні тощо) можуть бути власністю концесіонера. Крім цього, концесіонер має право встановлювати плату за проїзд по таким дорогам у рамках, визначених Кабінетом Міністрів України.

За таких умов, держава покращує власну інфраструктуру за рахунок збільшення мережі автомобільних доріг, а концесіар має можливість повернути частину власних витрат та одержувати прибутки від подальшого використання новозбудованих об’єктів.

Який строк концесії?

Строк концесії може визначатися з урахуванням:

  • строку експлуатації об’єкта концесії та строку його амортизації;
  • строку обґрунтовано необхідного концесіонеру для відшкодування інвестицій, вкладених в об’єкт концесії (враховуючи витрати, здійснені у зв’язку із залученням боргового фінансування), та отримання визначеного рівня прибутку;
  • строку, обґрунтовано необхідного для досягнення цілей та завдань концесії, а також характеристики сфери та соціальної важливості проекту, що здійснюється на умовах концесії.

При цьому, концесійний договір укладається на строк, який має становити не менше п’яти років та не більше 50 років, крім строку концесійного договору щодо будівництва та подальшої експлуатації автомобільних доріг, який має становити не менше 10 років.

Державна підтримка концесії

Законом також передбачені заходи задля стимулювання концесійних правовідносин. Так, державна підтримка може надаватися концесіонеру:

  1. шляхом виплати плати за експлуатаційну готовність;
  2. шляхом придбання концесієдавцем певного обсягу товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) концесіонером відповідно до концесійного договору;
  3. шляхом постачання концесіонеру товарів (робіт, послуг), необхідних для виконання концесійного договору;
  4. шляхом будівництва (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту, технічного переоснащення) державними, комунальними підприємствами, установами, організаціями та/або господарськими товариствами, 100 відсотків акцій (часток) яких належать державі, Автономній Республіці Крим, територіальній громаді або іншому господарському товариству, 100 відсотків акцій (часток) яких належать державі, об’єктів суміжної інфраструктури (залізничних, автомобільних шляхів, ліній зв’язку, засобів тепло-, газо-, водо- та електропостачання, інженерних комунікацій тощо), які не є об’єктами концесії, але необхідні для виконання концесійного договору.

При цьому, державна підтримка, що надається для виконання концесійного договору, не повинна покривати переважну частину операційного ризику, який охоплює ризик попиту та/або ризик пропозиції, і не може перевищувати інвестиції концесіонера, передбачені концесійним договором. Конкретні форми та максимальний обсяг державної підтримки відображаються в конкурсній документації.

Прийнятий Закон також регулює низку процедурних питань, зокрема:

  • впровадження прозорої процедури вибору концесіонера (концесійний конкурс, конкурентний діалог);
  • можливість залучення радників і незалежних експертів для підготовки державно-приватного партнерства співпраці у формі концесії;
  • гарантії для концесіонерів та кредиторів;
  • особливості концесії на ринках, що перебувають у стані природної монополії;
  • земельні питання та питання містобудування для реалізації проектів, що здійснюються на умовах концесії;
  • можливість вирішення спорів у міжнародному комерційному або інвестиційному арбітражах;
  • запровадження процедури контролю та моніторингу виконання концесійних договорів;
  • тощо.

На жаль, досить важко одразу навести приклад вдало реалізованого проекту концесії на теренах України, що тільки зайвий раз доводить недосконалість існуючої моделі партнерства держави та приватних інвесторів. Саме тому, ми позитивно оцінюємо курс на приведення нормативної бази у відповідність із сучасними ринковими умовами і вважаємо, що прийняття Закону може мати позитивний вплив на стан інфраструктури нашої держави та її економічне житті в цілому.

 


Кирило Левтеров (Партнер)